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23 de Janeiro de 2019

A Ação Monitória

Publicado por Eduardo Quintela
há 3 anos

O processo monitório foi introduzido no sistema jurídico-processual brasileiro pela Lei nº 9.079, de 14.7.95, e resulta da fusão de atos típicos de cognição e de execução, sendo informado, ainda, pela técnica da inversão do contraditório.

Nele, a cognição é fundada com exclusividade na prova documental unilateralmente apresentada pelo autor, permitindo desde logo a emissão de um mandado – mandado inicial -, contendo o comando dirigido ao réu, para pagar uma soma em dinheiro ou entregar bem fungível ou coisa certa determinada.

1. O PROCESSO MONITÓRIO BRASILEIRO

No processo monitório, o juiz determina, inaldita altera parte, a expedição do mandado contendo a ordem de pagamento de certa quantia ou de entrega de uma determinada quantidade de coisas fungíveis, ou entrega de coisa móvel determinada, fundando esse sua certeza não na certeza do direito afirmado pelo autor, mas no reconhecimento da probabilidade de existência desse direito, emanada da prova documental escrita por ele apresentada.

A iniciativa do contraditório será exclusivamente do réu (e é, portanto, eventual e invertido), o qual poderá opor-se ao mandado e, assim, ensejar a instauração de um processo incidente ao monitório, ou seja, o processo de embargos ao mandado, neste se realizando a cognição plena tendente ao estabelecimento da certeza ou não do crédito afirmado pelo autor.

Opostos que sejam os embargos pelo réu, instaura-se novo processo incidente ao monitório, que lhe tolhe o curso e suspende a eficácia do mandado.

Não opostos, ou sendo rejeitados – e obtido, então, o título executivo -, inicia-se, sem solução de continuidade, a fase executiva, observados, quanto a esta, os procedimentos, princípios e regras estabelecidos pelo Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do Código de Processo Civil.

2. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO MONITÓRIA

Diferentemente dos demais processos de conhecimento, em que o exame da admissibilidade da ação pode ser realizado a todo tempo pelo juiz, inclusive de ofício – acarretando, a ausência de qualquer de suas condições, a pura e simples extinção do processo (CPC, art. 301, X e § 4º, c. C. Art. 267, VI)-, no monitório essa verificação ficará restrita, em regra, àquela oportunidade em que o juiz, confrontado com a petição inicial, profere o assim denominado “despacho liminar”.

Deferida a expedição do mandado, contra ele restará ao réu apenas a oposição de embargos para a dedução da objeção de carência, pois a técnica do procedimento monitório não autoriza o ataque por meio de recurso àquela decisão inicial; ultrapassado inutilmente o prazo para a oposição dos embargos pelo réu, é possível que não mais surja a oportunidade para o reexame da presença das condições referidas, à medida que o mandado se convola, de pleno direito, em título executivo judicial.

2.1 A LEGITIMIDADE ad causam:

Do ponto de vista da legitimidade ad causam, a ação monitória se distingue de qualquer outra versando direitos de natureza patrimonial, podendo legitimamente figurar como partes aquele que se intitule credor e aquele ao qual se atribua a condição de devedor.

2.2 O INTERESSE DE AGIR:

Consubstanciado no binômio necessidade-adequação, o interesse de agir estará presente sempre que o autor, afirmando o inadimplemento do réu, pretender valer-se da via monitória para a obtenção da tutela jurisdicional específica prometida pelo sistema jurídico.

2.2.1 O interesse de agir e o objeto do direito afirmado pelo autor:

Com pequenas variações, o art. 1.102a do CPC praticamente reproduz o art. 633 da lei processual civil italiana, admitindo a utilização da via monitória apenas quando se tratar de obrigação que tenha por objeto prestação de dar dinheiro ou de entregar coisa fungível ou determinado bem móvel – ficando excluídas, destarte, tanto as relações jurídicas de natureza não patrimonial quanto as obrigações que têm por objeto prestações de fazer, de não fazer ou de entregar bem imóvel.

Ao ajuizar a ação monitória, o autor poderá cumular ao pedido de entrega de coisa o de pagamento de certa quantia, correspondente ao valor do bem, a ser satisfeito na eventual impossibilidade de cumprimento da prestação in natura pelo réu, cabendo ao juiz não apenas apreciar a pertinência dessa pretensão à luz dos elementos trazidos à sua apreciação, mas ainda estabelecer, com base nesses elementos, o valor do bem.

Deixando o réu de cumprir o mandado de entrega do bem, ou sendo rejeitados os seus embargos, obtido pelo credor o título executivo judicial e sendo impossível, na fase executiva, a entrega ou a apreensão do próprio bem, poderá o credor, sem mais delongas, reclamar a satisfação da obrigação pecuniária, no valor originalmente estabelecido no mandado monitório ou naquele reconhecido na sentença dos embargos, se opostos (v. CPC, art. 627, § 1º).

Relativamente às prestações pecuniárias e às de dar coisas fungíveis, certamente se exige não apenas a atualidade do direito invocado pelo autor, como, ainda, a liquidez e a exigibilidade da prestação correspondente, pois, uma vez convolado o mandado monitório em título executivo judicial, não se abrirá qualquer oportunidade para a liquidação do crédito.

2.2.2 A prova documental como pressuposto de adequação da tutela reclamada.

Considerando as consequências que advêm do mandado monitório, mormente quando se convola em título executivo judicial em razão da inércia do réu, exige-se para sua emissão uma pretensão particularmente qualificada – daí a necessidade de apresentação pelo autor de prova documental escrita

que, embora não tipifique um título executivo extrajudicial, autorize, apenas com lastro nela, uma “cognição mais rápida dos fatos pertinentes à causa” e permita ao juiz, desde logo, a formação de um convencimento acerca da existência do crédito, muito embora pautado, convém dizer, em grau de probabilidade de menor intensidade que aqueles ostentados pelos títulos executivos extrajudiciais.

Isso significa que deve ser considerado documento hábil a respaldar a pretensão à tutela monitória aquele produzido na forma escrita e dotado de aptidão e suficiência para influir na formação do livre convencimento do juiz acerca da probabilidade do direito afirmado pelo autor, como influiria se tivesse sido utilizado no processo de cognição plena. Em síntese – e aqui lançamos mão de entendimento jurisprudencial já consolidado na Itália -, qualquer documento que seja merecedor de fé quanto à sua autenticidade.

A prova escrita exigida pela lei deve, portanto, ser completa, no sentido de justificar plenamente o pedido de injunção, podendo o juiz, diante de sua insuficiência, permitir ao autor, quando muito, a sua complementação, no prazo para tanto assinado, sob pena de indeferimento da petição inicial (CPC, arts. 283, 284 e 295, VI, conjugados, do CPC). De modo algum estará autorizado, no entanto, a suprir a insuficiência da prova escrita por meio de provas orais (testemunhos e interrogatórios), seja porque essa possibilidade acarretaria a inversão do procedimento (pois só haverá instrução probatória se e quando opostos os embargos ao mandado), seja porque, mostrando-se insuficiente a prova escrita e não podendo ser oportunamente complementada pelo autor, impor-se-á, como dito, o puro e simples indeferimento da petição inicial.

2.3 POSSIBILIDADE JURÍDICA

É entendida como a admissibilidade em abstrato do provimento pedido, segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico nacional.

3. OS ELEMENTOS DA AÇÃO MONITÓRIA

Partes, Pedido e Causa de pedir:

Relativamente às partes, qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá figurar em qualquer dos polos da relação jurídica processual, com a eventual

exceção, no polo passivo, do incapaz, do falido e do insolvente. Prevalece, quanto à Fazenda Pública, a tese de que poderá ser ré na ação monitória.

O pedido consistirá na postulação, dirigida ao juiz, de emissão do mandado monitório, contendo a ordem judicial, dirigida ao réu, para pagar uma soma em dinheiro ou de entregar coisa fungível ou determinado bem móvel (ou a indenização correspondente), ao passo que a causa de pedir terá por conteúdo a afirmada relação jurídica de direito material que vincula autor e réu (obrigação) e a situação de inadimplemento decorrente da conduta omissiva do último.

4. O AJUIZAMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA

4.1 O JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE

A petição inicial, elaborada com a observância do art. 282 do CPC, será, como de rigor, submetida ao juízo prévio de admissibilidade.

Tomando conhecimento dessa peça inaugural do processo, compete ao juiz verificar se foram atendidas não apenas os requisitos gerais (competência, legitimidade, interesse de agir, etc), mas, principalmente, os especiais, tanto os relativos ao objeto (pagar soma de dinheiro ou entregar coisa fungível ou coisa móvel determinada, visto que a utilização da via monitória é restrita às situações puramente patrimoniais), quanto os atinentes à documentação exigida por lei.

5. O MANDADO MONITÓRIO

5.1 NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO MONITÓRIO:

Fruto de cognição sumária e emitido inaudita altera parte, com lastro apenas nas afirmações e documentos unilateralmente apresentados pelo autor, o mandado monitório somente adquire eficácia similar à da sentença condenatória obtida no processo de cognição plena, se e quando o réu se omitir, ou seja, deixar de opor embargos, visto que a lei lhe defere a possibilidade de dar vida, por meio daqueles, a um processo que se

desenvolva na plenitude do contraditório e permita, assim, a impugnação do decreto judicial.

È ele, então, provimento jurisdicional de natureza declarativa.

5.2 REQUISITOS DO MANDADO MONITÓRIO:

Na dicção do art. 1102b, estando a petição devidamente instruída (e preenchidos os requisitos gerais e especiais já referidos), será deferida de plano a expedição do mandado inicial, contendo a ordem, dirigida ao réu, de pagamento ou de entrega de coisa no prazo de 15 dias.

Esse mandado, também denominado de monitório (ou de injunção), representa a ordem judicial dirigida ao réu, tendo por objeto qualquer das prestações enunciadas.

5.3 A CIENTIFICAÇÃO DO RÉU E SEU POSICIONAMENTO DIANTE DO MANDADO MONITÓRIO:

O art. 1102b do CPC não faz expressa menção à citação do réu, mas ela indubitavelmente deverá ocorrer, seja porque representa um pressuposto de validade do processo (art. 214 do CPC), mostrando-se indispensável à configuração complexa da relação jurídica processual, seja ainda, porque em relação ao réu os efeitos da propositura da ação somente se operarão após validamente citado (art. 263, 2ª parte).

Citado e intimado do mandado, o réu adotará, no prazo de 15 dias: (a) cumprir voluntariamente mandado; (b) permanecer inerte; (c) opor exceção; (d) opor embargos.

5.4 O CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DO MANDADO MONITÓRIO:

A primeira opção revela-se mais favorável ao réu, se e quando, reconhecendo ele sua condição de devedor, não pretender opor resistência à ordem, assim cumprindo voluntariamente (apesar de não espontaneamente) o

mandado, ou seja, pagando a importância ou entregando a coisa reclamada e ficando isento, em consequência, das custas e da verba honorária.

Cumprindo o réu o mandado e estando, por consequência, totalmente satisfeito o direito d autor, o juiz proferirá sentença extinguindo o processo, à semelhança do que ocorre no processo de execução (CPC, art. 794, I).

5.5 A INÉRCIA DO RÉU:

A inércia do réu acarreta, de pleno direito, a conversão do mandado inicial (rectius: mandado monitório) em título executivo judicial, vedado ao juiz qualquer pronunciamento sobre a pertinência da pretensão deduzida pelo autor.

6. DOS EMBARGOS AO MANDADO MONITÓRIO

Com a oposição dos embargos pelo réu não se dará a conversão do procedimento especial para o ordinário, mas a instauração de um novo processo (processo de embargos ao mandado), que tramitará – ele, sim – no rito ordinário. Esse novo processo, de conhecimento, propiciará ao final de uma sentença, que, sendo de rejeição ou de improcedência dos embargos, atestará a legitimidade da decisão concessiva do mandado (ou seja, declarará a existência do direito do autor), ficando definitivamente liberada a sua eficácia executiva; sendo de acolhimento, a sentença declarará ou a nulidade da decisão concessiva do mandado, e expurgará ambos do mundo jurídico (v. G., quando se reconheça o não atendimento de qualquer dos requisitos gerais ou especiais para a utilização da via monitória), ou, então, a inexistência do direito afirmado pelo autor – e, neste caso, o seu trânsito em julgado material impedirá, no futuro, qualquer nova tentativa do autor de reclamar por outras vias o reconhecimento de seu suposto direito.

7. PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS AO MANDADO MONITÓRIO

7.1 A PROPOSITURA DOS EMBARGOS:

Cientificado do conteúdo do mandado monitório, o réu disporá de 15 dias para opor seus embargos (CPC, arts. 1102c e 1102b, conjugados), mediante petição inicial elaborada nos moldes do art. 282 do Código.

Cada um dos réus disporá de prazo próprio para a oposição de seus embargos, que começará a fluir da respectiva cientificação do conteúdo do mandado monitório (art. 184).

7.2 AS POSTURAS DO EMBARGADO:

Três são as possíveis condutas do embargo diante dos embargos ao mandado monitório.

a) Poderá, em primeiro lugar, impugná-los, caso em que, havendo necessidade de produção de provas, o juiz designará audiência de tentativa de conciliação (CPC, art. 331). Obtida e homologada a conciliação, a convolação do mandado monitório em título executivo de mandado judicial respeitará os limites por ela estabelecidos, seja quanto à quantia de dinheiro, seja quanto à quantia de bens devidos pelo réu; resultando negativa, inicia-se a fase instrutória, culminando, após o seu encerramento, com a prolação da sentença.

b) Poderá permanecer inerte, circunstancia que acarretará consequências processuais de extrema relevância.

C) Nada obsta a que o autor, confrontado com os embargos do réu, desista da ação monitória, hipótese em que terá incidência, por analogia, o disposto no art. 569 e seu parágrafo do CPC.

8. O JULGAMENTO DOS EMBARGOS

8.1 A IMPROCEDÊNCIA TOTAL DOS EMBARGOS:

Sendo os embargos integralmente rejeitados (isto é, julgados improcedentes) por meio de sentença de mérito, com a proclamação do direito afirmado pelo embargado e da legitimidade do mandado, opera-se a convolação prometida do art. 1102c em seu terceiro parágrafo, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista em lei (CPC, art. 621 e SS, 629 e sse 652 e SS).

Havendo necessidade, a sentença estabelecerá a quantia ou quantidade devida (v. G., atualização monetário do débito indicado no mandado a inclusão das custas e de verba honorária) ou indicará, no mínimo as parcelas e os critérios que irão nortear simples calculas aritméticos a serem elaborados pelo credor.

8.2 O ACOLHIMENTO INTEGRAL DOS EMBARGOS:

Três são as situações a serem consideradas em relação ao acolhimento integral dos embargos, a saber:

a) Casos os embargos venham fundados, exclusivamente, na alegação de que o crédito indicado pelo embargado ´pe superior ao efetivamente devido, a situação é idêntica à anterior, isto é, será reduzido o quantum debeatur, proeguindo-se nas forma estabelecido pelos arts. 621 e, 629 ssss, e 652 e SSSS, todos do CPC, respondendo o embargado, todavia, pelos encargos da sucumbência;

b) Se os embargos forem totalmente acolhidos, por reconhecer o juiz a ausência de requisito de admissibilidade da ação monitória, o mandado será declarado nulo e excluído do mundo jurídico, por meio de sentença meramente terminativa, podendo o autor postular no futuro, pelas vias próprias, uma tutela condenatória;

c) Se o acolhimento integral dos embargos vier paut5ado no reconhecimento da procedência da defesa de mérito deduzida pelo embargante (v. G., prescrição, pagamento, compreensão e etc) a

sentença de mérito declarará a inexistência do direito afirmado pelo embargado e a ilegitimidade do mandado, sendo este, então, excluído do mundo jurídico.

Excetuadas as situações de rejeição liminar dos embargos e de acolhimento integral fundado no reconhecimento da ausência de requisito de admissibilidade, em todas as demais a sentença é de mérito e, trancada a via recursal, transitará materialmente em julgado.

9. A EXECUÇÃO DO MANDADO EXECUTIVO E OS EMBARGOS À EXECUÇÃO

Obtido o título executivo, o devedor será intimado da sentença proferida no processo de embargos ao mandado, iniciando-se, então, sem solução de continuidade, a fase executiva.

Se o réu opôs embargos ao mandado monitório e, apesar disso, operou-se a sua convalidação em mandado executivo, bastará que ele seja intimado da sentença, ato este, que inaugura a fase executiva.

Solução diversa deve ser adotada quando o réu tenha sido omisso, ou seja, não tenha oposto embargos ao mandado? Considerando a inexistência de sentença nesse caso e considerando, ainda, que a previsão do § 3º do art. 1102c diz respeito ao réu embargante, deve o réu omisso ser formalmente citado?

A resposta é negativa. Primeiro porque o réu já foi anteriormente citado e optou pela inércia; depois porque não se inicia um novo processo (o de execução), mas apenas uma nova fase do processo monitório (a executiva), valendo a citação inicial, destarte, para todos os atos do processo. Basta, pois, a intimação a que a alude a lei.

Iniciada a fase executiva e concretizado o ato de constrição patrimonial, deste será intimado o executado, podendo então opor, se for o caso, os embargos à execução.

NECESSIDADE DE FACILITAR O ACESSO DO CREDOR AO TÍTULO EXECUTIVO

Ao lado do processo de execução e do processo de cognição, em sua pureza, existe, um procedimento intermediário, de larga aplicação e de comprovada eficiência para abreviar a solução definitiva de inúmeros litígios: trata-se do procedimento monitório ou de injunção.

Consiste tal procedimento em abolir-se, praticamente, o processo de conhecimento, indo diretamente à execução definitiva, sempre que o devedor não ofereça embargos, ou pelo menos à execução provisória, quando tais embargos sejam opostos conforme acontece no direito europeu, em alguns casos específicos. Na lei brasileira não se cuidou da hipótese de execução provisória, logo em seguida aos embargos.

O Código de Processo Civil brasileiro em vigor adotou em matéria de execução o melhor padrão do sistema europeu, de modo que lhe possa embaraçar o curso, mesmo nos casos de títulos extrajudiciais, critério preconizado pelas concepções mais atualizadas da cultura jurídica ocidental romanística.

2. EM QUE CONSISTE O PROCEDIMENTO MONITÓRIO.

O procedimento monitório tem “uma estrutura particular em virtude da qual, se aquele contra quem se propõe a pretensão não embarga, o juiz não procede a uma cognição mais que em forma sumária e, em virtude dela, emite um provimento que serve de título executivo à pretensão e desse modo autoriza, em sua tutela, a execução forçada”.

Por sábio equacionamento do problema de economia processual e de maior valorização do crédito, “o procedimento monitório tem por objeto proporcionar um título executivo ao credor de um crédito que presumivelmente

não será discutido, sem necessidade de debate, à base de uma afirmação unilateral, que permite ao juiz expedir um mandado de pagamento”.

Seu início é por um preceito análogo ao da execução forçada, isto é, por uma ordem passada ao devedor para que se pague a dívida. Sua força executiva, todavia, ainda não está presente, porque o juiz não faz a cominação de penhora. Mas, esgotado o prazo de embargos, opera-se por preclusão, o aperfeiçoamento do título que se transforma em executivo e autoriza a realização dos atos de expropriação próprios da execução forçada.

Portanto, a ação monitória é um instituto que se encontra situada no ponto de confluência do procedimento de cognição e do de execução, da jurisdição contenciosa e da voluntária, no dizer de Sentis Melendo.

O procedimento examinado recebe as denominações monitório ou injuntivo justamente porque, em vez de iniciar-se por uma citação do réu para defender-se, principia por uma ordem expedida pelo magistrado, determinando ao devedor que pague a dívida em prazo determinado.

No prazo estipulado para o pagamento, o devedor tem a opção entre embargar ou silenciar. Se adota a primeira alternativa, abre-se o contraditório, assumindo o procedimento a forma completa de cognição; caso contrário, por deliberação de plano do juiz, a ordem de pagamento se transforma em mandado executivo, com força de sentença condenatória transita em julgado.

3. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO MONITÓRIA.

Dispõe-se o art. 1.102-A, do Código de Processo Civil, na redação da Lei nº 9.079, de 14.07.1995, e que “a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”

Trata-se, em primeiro lugar, de uma opção que a lei confere ao credor e não um ônus ou uma imposição a que invariavelmente tenha de se submeter na escolha da via processual. O procedimento monitório substitui a ação de conhecimento, se o credor assim desejar. Se, porém, preferir a via normal da ação condenatória, nada o impedirá de usá-la.

Assim, a lei cria mecanismos para incentivar o réu a não oferecer defesa infundada ou meramente procrastinatória, conforme disposto no art. 1.102-C, § 1º, do Código de Processo Civil: “cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios”. Com isso, tenta a lei acelerar a satisfação do direito do credor, criando atrativos também para o devedor, no plano econômico, e fazendo com que este somente se disponha a arcar com os encargos processuais dos embargos se, realmente, estiver convencido da inexistência do direito do credor.

Ademais, para que seja valida a opção pela ação monitoria, terão, outrossim, de ser observados requisitos ou condições em três planos, ou seja, quanto ao objeto da obrigação, aos seus sujeitos e à prova da relação obrigacional.

O PROCEDIMENTO MONITÓRIO NO DIREITO BRASILEIRO

A cognição praticada na ação monitoria é, de início, sumária ou superficial, porque se limita a verificar se a pretensão do autor se apóia na prova escrita de que cogita o art. 1.102-A, do Código de Processo Civil e se a obrigação nela documentada é daquelas a que o mesmo dispositivo legal confere a ação monitória.

Convencido o juiz de que há suporte fático-jurídico para o processamento da ação monitoria, determinara, ao deferir a petição inicial, a expedição do mandado monitório ou de injunção, isto é, mandado que não é de citação para contestar a ação, nem de citação para pagar a dívida sob pena de penhora, mas simplesmente “mandado de pagamento” ou “de entrega de coisa”. A citação da ação monitoria transmite, pois, uma injunção e nada mais.

O ato judicial parte de um convencimento liminar e provisório de que o credor, pela prova exibida, é realmente titular do direito subjetivo que lhe assegura a prestação reclamada ao réu. Daí ser possível, desde logo, ordenar-lhe que proceda ao pagamento, tal como se faz no despacho da petição inicial da ação de execução por título extrajudicial. Como, todavia, não há, ainda, título executivo, não é possível, ainda, cominar ao réu a sanção da penhora ou apreensão de bens. O ato judicial, portanto, fica a meio caminho, entre a citação do processo de conhecimento e a citação do processo executivo. É mais do que aquela, mas menos do que esta.

A técnica processual adotada nesse especial tipo de juízo tem seu procedimento desdobrado em duas fases: na primeira fase, o juiz, sem contraditório e de maneira rapidíssima, verifica o conteúdo do pedido e a prova do autor, deferindo, se for o caso, a expedição do mandado de pagamento, inaudita altera parte. Na segunda fase, fica assegurada ao réu a iniciativa de abrir o pleno contraditório sobre a pretensão do autor, eliminando, dessa forma, todo e qualquer risco de prejuízo que possa ter-lhe provocado a sumariedade de cognição operada na primeira fase.

A diferença, porém, entre o procedimento comum de cognição e o procedimento monitório está em que o contraditório, naquele, é instaurado obrigatoriamente pelo autor; enquanto, no último, o contraditório é de iniciativa do réu (por meio de embargos) e, acima de tudo, é meramente eventual (contradittorio differito, na linguagem de Mandrioli). Se, destarte, e, de plano, o credor, terá acesso ao processo de execução, por simples decurso de prazo e em consequência da preclusão do direito do devedor de embargar a ação monitória.

Se há embargos, o mandado de pagamento fica suspenso, aguardando-se o julgamento da causa por sentença, a ser proferida, após pleno contraditório. Essa sentença, acolhendo os embargos, extinguirá o mandado inicial de pagamento e, sendo de rejeição da defesa do devedor, “substituirá inteiramente” o acertamento provisório feito de início, no deferimento da petição inicial, conferindo ao credor título executivo judicial. Dessa maneira, a decisão autorizativa do mandado injuntivo “é substituída pela sentença que encerra a fase de embargos”.

5. OBJETO

Somente se admite a ação monitória, no Direito brasileiro, se o pedido do autor tiver como objeto “soma de dinheiro”, “coisa fungível” ou “determinado bem móvel” (art. 1.102-A).

A “soma de dinheiro” é a mesma “quantia certa” que se reclama para a execução regulada pelos arts. 646 e seguintes do Código de Processo Civil.

Não se pode pedir quantia incerta, na pendência de liquidação posterior, porque a ação monitória deve ser instaurada por meio de mandado de pagamento a ser expedido com base na prova da inicial, não havendo estágio ulterior em que se possa liquidar o quantum debeatur. O mandado liminar está programado a converter-se em mandado de execução por quantia certa pelo simples decurso do prazo de embargos, se o demandado permanecer inerte diante da citação injuntiva.

Quando a lei fala em “entrega de coisa fungível”, refere-se às obrigações de dar coisas genéricas ou incertas, isto é, obrigação de dar coisas que são indicadas pelo gênero e quantidade (Código Civil de 2002, arts. 243 a 246; CC de 1916, arts. 874 a 877), e cuja satisfação em juízo se realiza por meio da execução forcada prevista nos arts. 629 e seguintes do Código de Processo Civil.

Por fim, “o determinado bem móvel” que pode ser exigido pela ação monitória é o que se apresenta como objeto da obrigação de dar coisa certa (Código Civil de 2002, arts. 233 a 242; CC de 1916, arts. 863 a 873). Só a coisa certa móvel se enquadra no procedimento em questão. Os imóveis terão de ser alcançados pelo juízo contencioso ordinário.

Não se incluem, também, no procedimento monitório as obrigações de fazer e não fazer (Código Civil de 2002, arts. 247 a 251; CC de 1916, arts. 878 a 883).

COMPETÊNCIA

A ação monitória, como ação pessoal, segue a regra geral da competência territorial do foro do domicílio do réu (art. 94). Sujeite-se, porém, à derrogação por convenção das partes no caso de eleição de foro especial feita em clausula do negocio jurídico (art. 111).

7. LEGITIMIDADE ATIVA

Pode manejar a ação monitória todo aquele que se apresentar como credor de obrigação de soma de dinheiro, de coisa fungível ou de coisa certa móvel; tanto o credor originário como o cessionário ou sub-rogado.

Podem usar, ativamente, o procedimento monitório tanto as pessoas físicas como as jurídicas, de Direito privado ou público.

8. LEGITIMIDADE PASSIVA

Sujeito passivo da ação monitória haverá de ser aquele que, na relação obrigacional de que é titular o promovente da ação, figure como obrigado ou devedor por soma de dinheiro, coisa fungível ou coisa certa móvel. O mesmo se diz de seu sucessor universal ou singular.

O falido ou o insolvente civil não pode ser demandado pela via do procedimento monitório porque não dispõe de capacidade processual e também porque não pode haver execução contra tais devedores fora do concurso universal.

Em relação às pessoas jurídicas de direito privado, não há restrição alguma quanto ao emprego da ação monitória, sendo possível utilizá-la também contra sócios, sempre que configurada sua responsabilidade solidária ou subsidiária, segundo o direito material.

Havendo vários coobrigados, solidariamente responsáveis pela dívida, a ação monitória torna-se manejável contra todos, em litisconsórcio passivo, ou contra cada um deles isoladamente, visto que o litisconsórcio, na espécie, não é necessário.

9. PROVA

Exige o art. 1.102-A, que a petição inicial da ação monitória seja instruída com a “prova escrita” do direito do autor.

A prova escrita, em Direito Processual Civil, tanto é pré-constituída (instrumento elaborado no ato da realização do negocio jurídico para registro da declaração de vontade) como a casual (escrito surgido sem a intenção

direta de documentar o negocio jurídico, mas que é suficiente para demonstrar sua existência).

Além disso, conhece-se, também, o “começo da prova por escrito”, que contribui para a demonstração do fato jurídico, mas não é completa, reclamando, por isso, outros elementos de convicção para gerar a certeza acerca do objeto do processo. Observa Carreira Alvim que tanto a prova pré-constituída como a casual servem para instruir a ação monitória. O mesmo, todavia, não se passa com o começo da prova escrita, já que, antes do deferimento do mandado de pagamento, não haverá oportunidade para que o autor a complete com testemunhas e outros elementos.

Não é imprescindível, portanto, que o documento esteja assinado, podendo mesmo ser acolhido o que provém de terceiro ou daqueles registros, como os do comerciante ou dos assentos domésticos que não costumam ser assinados, mas aos quais se reconhece natural força probante (CPC, art. 371, nºIII). Pouco importa, outrossim, que o documento escrito não contenha a firma do devedor, se, por outro documento, se obtém a certeza de que este o reconheceu como representativo de sua obrigação. O conjunto documental pode, dessa forma, gerar a convicção do juiz sobre o direito do credor, mesmo quando cada um dos escritos exibidos não seja, isoladamente, capaz de comprová-lo.

A circunstância de o documento do credor ser, em tese, um título executivo extrajudicial nem sempre representará empecilho ao manejo da ação monitória. É que tal título pode estar vinculado a negócios subjacentes que criem restrições ou duvida à sua imediata exequibilidade. Pode, por exemplo, haver dúvida ou divergência quanto a seu enquadramento na categoria de título executivo, ou pode já ter incorrido em prescrição da ação executiva. Sempre, pois, que houver insegurança da parte em relação à plena exequibilidade de seu título, não se lhe pode impedir o acesso ao procedimento monitório, mesmo porque de tal opção nenhum prejuízo advirá para a defesa do devedor.

A jurisprudência tem aceitado como título injuntivo, entre outros, o documento particular de reconhecimento de dívida não assinado por duas testemunhas, o título de crédito prescrito, a duplicata mercantil sem comprovante de entrega de mercadoria, a compra e venda mercantil da qual não se expediu a duplicata, o contrato de abertura de crédito em conta corrente e o saldo do contrato de arrendamento mercantil, contribuições condominiais, extratos bancários, honorários advocatícios, contrato de prestação de serviços, “romaneio” agrícola, contrato de seguro, contrato de cartão de credito, cheque prescrito, contrato de serviços hospitalares, compra e venda representada por notas fiscais, e contrato de serviços educacionais.

Quanto ao ônus da prova, a ação monitória não apresenta novidade alguma. Prevalecem as regras gerais do art. 333 do Código de Processo Civil, ou seja, ao autor compete provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu incumbe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito.

A prova a cargo do autor tem de evidenciar, por si só, a liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação, porque o mandado de pagamento a ser expedido liminarmente tem de individuar a prestação reclamada pelo autor e não haverá oportunidade para o credor completar a comprovação do credito e seu respectivo objeto. Além disso, o mandado de pagamento só pode apoiar-se em obrigação cuja existência não reclame acertamento ulterior e cuja atualidade já esteja adequadamente comprovada.

10. PROCEDIMENTO

A petição inicial tem de atender a todos os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, e, especialmente, deve conter a descrição do fato constitutivo do direito do autor, já que este não dispõe de título executivo capaz de dispensá-lo da demonstração da causa debendi.

É, outrossim, documento essencial, que deverá de ser produzido com a petição inicial, “a prova escrita” do crédito ajuizado (art. 1.102, a).

O réu, após o deferimento da inicial, será citado, não para se defender, mas para pagar a soma de dinheiro ou entregar a coisa. Por isso, fala a lei em “mandado de pagamento” (art. 1.102, b).

O ato do juiz que, após verificar a prova do direito do autor, defere a expedição do mandado de pagamento é decisão interlocutória (CPC, art. 162, § 2º), em tudo igual, em natureza processual, à que defere a citação na execução de titulo executivo extrajudicial.

Quanto à forma da citação, o STJ, depois de ter julgado incabível a medida por meio de edital, voltou atrás para assentar que, na ação monitória, “é possível a citação por edital”, devendo, na hipótese de revelia, “nomear-se curador especial para exercer a defesa do réu através de embargos”. Também é de admitir-se a citação com hora certa no procedimento monitório.

Seria recorrível a decisão que defere o mandado de pagamento? A resposta é negativa, não pela natureza do ato judicial, mas pela falta de interesse do réu para justificar o manejo do agravo, visto que a conseqüência imediata da citação é a abertura, para o destinatário, da faculdade de defender-se amplamente por meio de embargos.

O devedor citado para pagar pode: a) efetuar o pagamento no prazo da citação (15 dias); b) permanecer inerte (revel); ou c) oferecer embargos (art. 1.102 –C).

Se o réu resolver resgatar o débito, tal como lhe ordenou o mandado injuntivo, fa-lo-á sem ônus da sucumbência, ou seja, livre de custas e honorários advocatícios; e o processo se extinguirá, por exaustão da prestação jurisdicional buscada pelo credor. O juiz o declarará extinto, ordenando o respectivo arquivamento. Essa isenção de encargos processuais é um estímulo ao abreviamento da solução da lide.

Ocorrida a revelia, por ausência de pagamento e de embargos no prazo da citação, estará automaticamente constituído o título executivo judicial. O mandado inicial de pagamento será transformado em mandado executivo (art. 1.102-C). Não há sentença para operar dita transformação, que, segundo a lei, “opera de pleno direito”.

Convertido o mandado inicial em mandado executivo, e transcorrido o prazo inicial de cumprimento voluntário, segue-se a expedição do mandado de penhora ou de busca e apreensão, conforme se trate de obrigação de quantia certa ou entrega de coisa, dentro da sistemática de cumprimento de sentença, segundo a Lei nº 11. 232, de 22.12.2005 (CPC, Livro I, Título VIII, Capítulo X).

A oferta de embargos torna a monitória um procedimento de cognição, cujo provimento será uma sentença, que confirmará ou não o mandado de pagamento inicialmente deferido. O recurso cabível será o de apelação, com o duplo efeito legal. O mesmo se passa com a rejeição liminar dos embargos, sem apreciação do mérito, pois prevalece o entendimento jurisprudencial de

que em embargos à execução (CPC, art. 520, V) não se estende, em circunstância alguma, aos embargos da ação monitória.

11. MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de ser cabível a ação monitória contra a Fazenda Pública (Súmula nº 339/STJ). A aplicação do procedimento dos arts. 1.102-A a 1.102-C, na espécie, reclama sua adaptação ao regime especial das execuções por quantia certa previsto no art. 730.

12. COISA JULGADA

Na ação monitória forma-se a coisa julgada material em torno do direito do autor, de duas maneiras: pela revelia do demandado, quando deixa de opor embargos no prazo que lhe foi assinado no mandado inicial de pagamento; ou pela sentença que julga o mérito dos embargos tempestivamente manifestados pelo réu, Cria-se, destarte, o título executivo judicial para o credor que afora a ação monitória nas suas apontadas situações (art. 1.102-C, caput e § 3º).

No Direito brasileiro, para que o mandado injuntivo se torne executivo e se revista da autoridade de título executivo judicial, não há nenhum ato especial decisório. A conversão opera de pleno direito, isto é, como conseqüência automática da falta de embargos no tempo devido ou da rejeição daqueles que foram oportunamente manifestados.

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